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Para su informaci\u00f3n, facilitamos las nuevas Cl\u00e1usulas de (i) Fuerza Mayor y (ii) Onerosidad Excesiva (Hardship) de la C\u00e1mara de Comercio Internacional, en su versi\u00f3n en castellano, aprobadas por su Consejo Ejecutivo el pasado 16 de marzo.<\/p>\n
La C\u00e1mara Internacional de Comercio (CCI), estableci\u00f3 un modelo de cl\u00e1usula de Fuerza Mayor aplicable para el uso internacional en contratos en cualquier jurisdicci\u00f3n, cuyos criterios para su aplicaci\u00f3n son: 1) estar m\u00e1s all\u00e1 del control razonable de la Parte que alega la Fuerza Mayor 2) no pod\u00eda haberse previsto razonablemente en el momento de celebraci\u00f3n del contrato; 3) La Parte afectada no pudo haber evitado o superado el impedimento a pesar del ejercicio de la debida diligencia y los esfuerzos razonables.<\/p>\n
La CCI enumera a su vez los eventos que pueden ser incluidos o eliminados de la cl\u00e1usula de acuerdo con cada caso en particular: a) Plagas, epidemias, desastres naturales o eventos naturales extremos; b) hostilidades o actos de guerra, invasi\u00f3n, disturbio, insurrecci\u00f3n, terrorismo etc.; c) embargos comerciales o las restricciones a la exportaci\u00f3n o importaci\u00f3n; d) actos de cualquier gobierno o autoridad p\u00fablica; e) explosi\u00f3n, incendio, destrucci\u00f3n de equipos, interrupci\u00f3n prolongada del transporte, telecomunicaciones, sistema de informaci\u00f3n o energ\u00eda; f) huelgas, cierres patronales o disputas industriales.<\/p>\n
La Parte que busca declarar el brote de COVID-19 o un evento relacionado como evento de Fuerza Mayor deber\u00e1 verificar: 1) si el evento se ajusta a los criterios para ser considerado Fuerza Mayor 2) Que el evento este listado en la cl\u00e1usula del Contrato suscrito entre las Partes y 3) Notificar el evento de Fuerza Mayor dentro del l\u00edmite de tiempo especificado en el contrato y de acuerdo con los requisitos contractuales correspondientes.<\/p>\n
Bajo la definici\u00f3n que d\u00e1bamos de Fuerza Mayor, se establece que el evento de Fuerza Mayor no debe ser razonablemente previsible y estar m\u00e1s all\u00e1 del control razonable. Por lo tanto, cuando se busca ampararse en una cl\u00e1usula de Fuerza Mayor, en el contexto del brote de COVID-19, es necesario examinar qu\u00e9 poder de decisi\u00f3n tiene la Parte, no solo directamente sobre sus operaciones y sus empleados, sino tambi\u00e9n sobre su cadena de suministro (subcontratistas, agentes y terceros vinculados). \u201cLa prueba del control de la parte que busca confiar en una cl\u00e1usula de fuerza mayor debe centrarse en lo que est\u00e1 m\u00e1s all\u00e1 de su control y no en lo que est\u00e1 bajo su control (Okta Crude Oil Refinery AD v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company SA & Anor [ 2003] EWCA Civ 1031).<\/p>\n
Por tanto, ante la declaraci\u00f3n y la acci\u00f3n de la OMS, la pandemia de COVID-19 no permitir\u00e1 autom\u00e1ticamente reclamar alivio por fuerza mayor bajo ning\u00fan contrato, ya que la pandemia en si y el evento relacionado con esta, no son suficientes para declarar Fuerza Mayor. El Art. 339 del C\u00f3digo Civil se\u00f1ala que \u201ces necesario probar que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a la imposibilidad de ejecutar la prestaci\u00f3n por una causa que no le es imputable\u201d. En el caso Classic Maritime Inc v Lion Diversified Holdings & Anor [2009] EWHC 1142 (Comm)) \u201cEfectivamente, para poder reclamar dicha reparaci\u00f3n, es necesario establecer una relaci\u00f3n causal entre el evento y las obligaciones de la parte que afirma estar afectada por el evento. En general, el evento de fuerza mayor debe afectar directamente el desempe\u00f1o contractual\u201d.<\/p>\n
En un ejemplo podemos tomar el caso de la Administradora de Servicios Portuarios \u2013 Bolivia (ASP-B) quien ha garantizado que las operaciones de despacho de carga en el Puerto de Arica, seguir\u00e1n realiz\u00e1ndose con total normalidad, habilitando los tramites para ser realizados v\u00eda sus plataformas web (Comunicado ASP-B\/COM-007\/2020 31\/03\/2020); por lo que en este caso en particular, la Parte que desea invocar la Fuerza Mayor no podr\u00eda o le ser\u00eda muy dif\u00edcil probar la imposibilidad de ejecutar la prestaci\u00f3n y que no puede cumplir con el contrato.<\/p>\n
La Corte inglesa en el caso Channel Island Ferries Ltd v Sealink (UK) Ltd. [1988] 1 Lloyd’s Rep. 323 determina que: \u201ci. Corresponde a la Parte que se ampara en una cl\u00e1usula de fuerza mayor verificar si se ajusta a todas las condiciones contenidas en la cl\u00e1usula; ii. En la mayor\u00eda de los casos, eso solo se puede hacer mostrando imposibilidad legal o f\u00edsica; … iv. Una parte no solo debe estar dentro de la cl\u00e1usula, sino que debe demostrar que ha tomado todas las medidas razonables para evitar su funcionamiento o mitigar sus resultados\u201d.<\/p>\n
Ahora bien, es imperativo examinar si al momento de notificar un evento de fuerza mayor, ya existir\u00eda un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de la Parte que busca acogerse en la cl\u00e1usula de Fuerza Mayor. En tal caso, la Fuerza Mayor es simplemente un evento concurrente y la Parte que notifica el evento de fuerza mayor tendr\u00eda que demostrar que el incumplimiento de la obligaci\u00f3n contractual fue \u00fanicamente por la ocurrencia del evento de Fuerza Mayor en cuesti\u00f3n (Lassic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD & Anor [2019] EWCA Civ 1102).<\/p>\n
Finalmente, en muchos modelos de contratos que se aplican en el sector de energ\u00eda y de construcci\u00f3n, la cl\u00e1usula de Fuerza Mayor excluye ciertos eventos, generalmente relacionados a la disoluci\u00f3n, insolvencia o cualquier dificultad econ\u00f3mica, movimientos de divisas o cambios en las condiciones del mercado, sin embargo, uno de los impactos m\u00e1s significativos del COVID-19 est\u00e1 vinculada a esta materia, al intercambio en la disponibilidad de art\u00edculos y\/o el aumento en el precio de los art\u00edculos y\/o los costos de env\u00edo. Tal intercambio en la cadena de suministro tiene un impacto directo en el precio del contrato ya que lo m\u00e1s probable es que dicho nivel de inflaci\u00f3n de precios est\u00e9 fuera de las tendencias t\u00edpicas y no se incluya en el precio del contrato. En este escenario, aunque la Parte no pueda acogerse a la cl\u00e1usula de Fuerza Mayor podr\u00e1 hacerlo bajo lo que en varias legislaciones se denomina \u201cResoluci\u00f3n por Excesiva Onerosidad\u201d.<\/p>\n
Para concluir podemos se\u00f1alar que, si en el contexto que estamos viviendo una de las Partes del Contrato quisiera acogerse a un evento de Fuerza Mayor deber\u00e1 analizar si cumple con las condiciones descritas en este art\u00edculo. Por otra parte, se recomienda para la suscripci\u00f3n de nuevos contratos, volver a revisar la cl\u00e1usula de fuerza mayor y el contrato en general e introducir disposiciones que sean claras en las obligaciones de cada Parte, especialmente en relaci\u00f3n con la cadena de suministro en este nuevo contexto.<\/p>\n
La Cl\u00e1usula de Fuerza Mayor tiene disponibles la \u201cForma Extensa\u201d y la \u201cForma Abreviada\u201d, si bien tambi\u00e9n puede emplearse una cl\u00e1usula a medida.<\/p>\n
La Cl\u00e1usula de Fuerza Mayor pretende lograr un equilibrio entre los requisitos generales de la fuerza mayor y la indicaci\u00f3n de hechos presuntamente fuera del control de las partes y no previsibles en el momento de la celebraci\u00f3n del contrato. Con este prop\u00f3sito, la Cl\u00e1usula incluye una definici\u00f3n general del concepto de fuerza mayor y una lista de eventos de fuerza mayor, que deber\u00e1 ser examinada a los efectos de eliminar o agregar hechos.<\/p>\n
La consecuencia principal de invocar con \u00e9xito una situaci\u00f3n de fuerza mayor es que la Parte Afectada quedar\u00e1 dispensada de su deber de cumplimiento y de la responsabilidad o de los da\u00f1os y perjuicios causados a partir de la fecha del hecho (siempre que la otra parte haya sido notificada tempestivamente) y, en caso de un impedimento temporal, hasta que el impedimento cese, de impedir el cumplimiento.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la Cl\u00e1usula de Exoneraci\u00f3n Excesiva (Hardship) tiene como principal objetivo proteger a la parte desfavorecida en caso de que las circunstancias hayan hecho que el cumplimiento sea m\u00e1s oneroso de lo que razonablemente se podr\u00eda haber anticipado al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\n
La Cl\u00e1usula ofrece tres posibles soluciones:<\/p>\n
1) Resoluci\u00f3n del contrato por la parte que invoque esta cl\u00e1usula.
\n2) Recurso a un juez o \u00e1rbitro para que adapte o resuelva el contrato.
\n3) Recurso a un juez o \u00e1rbitro para que resuelva el contrato.<\/p>\n
Para conocer mas les invitamos a leer:<\/p>\n
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