{"id":1600,"date":"2021-01-25T00:05:58","date_gmt":"2021-01-25T00:05:58","guid":{"rendered":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/?p=1600"},"modified":"2021-01-25T00:05:58","modified_gmt":"2021-01-25T00:05:58","slug":"jurisprudencia-internacional-sobre-redes-sociales-y-libertad-de-expresion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/2021\/01\/25\/jurisprudencia-internacional-sobre-redes-sociales-y-libertad-de-expresion\/","title":{"rendered":"Jurisprudencia Internacional sobre redes sociales y libertad de expresi\u00f3n."},"content":{"rendered":"

\"jurisprudencia\"<\/a><\/p>\n

El derecho a la libertad de expresi\u00f3n en plataformas digitales ha tomado gran relevancia en plena sociedad digital atendiendo a la capacidad multiplicadora de internet, la facilidad e inmediatez para su acceso, el alcance global de las herramientas de comunicaci\u00f3n tecnol\u00f3gica y la libertad de circulaci\u00f3n de contenidos. Paralelamente surgen discusiones y conflictos jur\u00eddicos, algunos que se dirimen en sede judicial, en relaci\u00f3n con las responsabilidades de los usuarios y de los intermediarios y la difusi\u00f3n de informaci\u00f3n y opini\u00f3n, ados\u00e1ndosele sus l\u00edmites, a trav\u00e9s de la red.<\/p>\n

La Corte Constitucional en Colombia ha tenido bajo su competencia y an\u00e1lisis una serie de expedientes de tutela acumulados relacionados con el ejercicio de este derecho en la era digital (control, responsabilidad y autorregulaci\u00f3n), espec\u00edficamente entre particulares.<\/p>\n

En este escenario resulta oportuno revisar las tem\u00e1ticas que han sido ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. Algunos expertos han aportado sus criterios en la discusi\u00f3n sobre regulaci\u00f3n de plataformas digitales por parte del alto tribunal. Otros estudiosos han planteado la posibilidad de hacer un exhorto para que el Congreso de la Rep\u00fablica colombiana se ocupe del tema.<\/p>\n

La interrogante evidente indaga: \u00bfEs necesaria una regulaci\u00f3n?<\/p>\n

Para responder hay que recurrir en primer t\u00e9rmino al pronunciamiento de la Relator\u00eda Especial para la Libertad de Expresi\u00f3n de la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, la cual en el documento \u201cEst\u00e1ndares para una Internet Libre, Abierta e Incluyente\u201d, en el 2017, expuso algunas observaciones al respecto. En principio, asegura este organismo que \u201cel derecho a la libertad de expresi\u00f3n, en particular, rige plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se difunden y acceden a trav\u00e9s de Internet. En la misma l\u00ednea, el Consejo de Derechos Humanos ha afirmado que los derechos de las personas tambi\u00e9n deben estar protegidos en Internet.\u201d<\/p>\n

Luego, en el documento expone la Relator\u00eda Especial que uno de los ejes que garantiza la libertad en internet y la apertura es el principio de neutralidad de la red. La neutralidad de la red, seg\u00fan la Relator\u00eda Especial, \u201ces una condici\u00f3n necesaria para ejercer la libertad de expresi\u00f3n, y es transversal a otros principios rectores. Lo que persigue tal principio es que la libertad de acceso y elecci\u00f3n de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicaci\u00f3n o servicio legal por medio de Internet no est\u00e9 condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtraci\u00f3n, o interferencia. Los Estados deben garantizar la vigencia de este principio a trav\u00e9s de legislaciones adecuadas.\u201d En este sentido, varios pa\u00edses de la regi\u00f3n ya han adoptado leyes consagrando el principio de neutralidad de la red, entre ellos, Argentina, Brasil, Chile y M\u00e9xico.<\/p>\n

Por su parte, la Comisi\u00f3n Nacional de Telecomunicaciones de Paraguay refrend\u00f3 el principio de neutralidad de la red y la Comisi\u00f3n Federal de Comunicaciones \u2013FFC por sus siglas en ingl\u00e9s- en Estados Unidos, tambi\u00e9n ha hecho lo propio. La pol\u00edtica de la FCC proh\u00edbe tres pr\u00e1cticas espec\u00edficas que \u00abinvariablemente da\u00f1an Internet abierta\u201d. La orden impide que los proveedores de servicios de Internet (PSI) bloqueen o restrinjan lo que la gente puede hacer o ver en Internet; impide la ralentizaci\u00f3n (throttling), que proh\u00edbe espec\u00edficamente la degradaci\u00f3n del tr\u00e1fico en funci\u00f3n de su origen, destino o contenido; por \u00faltimo, impide la prioridad tarifada.<\/p>\n

La decisi\u00f3n de proteger la neutralidad de la red, o la igualdad en el tratamiento dado a todo el tr\u00e1fico de Internet, tambi\u00e9n clasifica a Internet de banda ancha como un servicio p\u00fablico. Esto permite que la FCC regule Internet de banda ancha de manera similar a los servicios telef\u00f3nicos y otros servicios p\u00fablicos y, a la vez, permite a la FCC mayor autoridad para hacer cumplir la neutralidad de la red. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de opini\u00f3n y de expresi\u00f3n declar\u00f3 que \u201cesta decisi\u00f3n marca una verdadera victoria para la libertad de expresi\u00f3n y el acceso a la informaci\u00f3n en Estados Unidos\u201d.<\/p>\n

Volviendo a Colombia, para Luc\u00eda Camacho, abogada en la Fundaci\u00f3n Karisma, \u201cm\u00e1s all\u00e1 de los casos, debemos pensar en c\u00f3mo evitar abusos y proteger derechos en redes sociales. La autorregulaci\u00f3n -de las plataformas y de las personas- no parece ser suficiente. Por eso, se discute c\u00f3mo regular a plataformas, redes sociales o buscadores\u201d.<\/p>\n

Por su parte, para Carlos Cort\u00e9s, exdirector de pol\u00edticas p\u00fablicas de Twitter para Am\u00e9rica Latina y exdirector de la Fundaci\u00f3n para la Libertad de Prensa (FLIP), es importante analizar la regulaci\u00f3n existente y evaluar si es necesario crear una adicional, particularmente en temas de protecci\u00f3n de datos personales y derechos de autor. En todo caso, agrega, sin que estos dos puntos espec\u00edficos se usen para afectar la libertad de expresi\u00f3n. Al respecto, se\u00f1ala que se debe consolidar una jurisprudencia constitucional coherente que no afecte esta garant\u00eda, sobre todo en asuntos de inter\u00e9s p\u00fablico.<\/p>\n

Sobre este punto debemos recordar que, actualmente, se encuentra en curso un proyecto de ley mediante el cual se pretende la adopci\u00f3n de normas que regulen el buen uso y funcionamiento de las redes sociales y los sitios web en Colombia, la iniciativa cuenta con ponencia favorable para primer debate (P. L. 179\/18S). Se busca que este tipo de plataformas digitales sean responsables del contenido que emiten los usuarios o suben en ellas. Este proyecto de ley pretende proteger a aquellos usuarios que se han visto afectados por causa de acusaciones sin sustento probatorio. Adem\u00e1s, se busca controlar a los usuarios que generen desinformaci\u00f3n a trav\u00e9s de estos medios.<\/p>\n

Viene otra pregunta clave: \u00bfQu\u00e9 debe entenderse por \u201cplataformas digitales\u201d?<\/p>\n

Este, sin duda, es uno de los puntos cruciales para definir cargas razonables y responsabilidades, pues parece que la convocatoria que realiz\u00f3 la Corte solo se refiere a redes sociales. Veamos.<\/p>\n

Si bien es cierto no existe un concepto un\u00edvoco sobre el particular, es claro que existen varios tipos de plataformas y clasificaciones como: motores de b\u00fasqueda (Google, Yahoo, etc.), redes sociales (Twitter, Instagram, Facebook, Whatsapp), blogs y correo electr\u00f3nico. Todas ellas usan de forma diferente datos personales. Esto sin contar con otras modalidades comerciales que no se incluyen en este listado. Por ello resulta evidente pensar que no queda tan f\u00e1cil la labor interpretativa en sede constitucional. \u00bfAbarcar\u00eda todos los tipos existentes de plataformas digitales?, \u00bfser\u00eda una regulaci\u00f3n destinada espec\u00edficamente a redes sociales?, \u00bfc\u00f3mo se garantizar\u00eda la protecci\u00f3n del n\u00facleo esencial de la libertad de expresi\u00f3n?<\/p>\n

Quiz\u00e1s un sentido prudente aconseja que es importante que la regulaci\u00f3n que se adopte no sea reactiva, es decir, que se desarrolle de manera unilateral y apresuradamente. Se deben considerar los intereses de las m\u00faltiples partes relacionadas (sectores p\u00fablico y privado, academia, comunidad t\u00e9cnica, sociedad civil, ciudadan\u00eda), teniendo en cuenta las implicaciones que una regulaci\u00f3n restrictiva puede traer para la din\u00e1mica abierta de internet y para el ejercicio de derechos humanos.<\/p>\n

Por otra parte, los casos sobre los cuales conoce la Corte son en su mayor\u00eda difamaciones hechas, por regla general, a trav\u00e9s de la red social Facebook. En estos expedientes se relacionan las acusaciones contra personas particulares (no figuras p\u00fablicas) que buscan protecci\u00f3n de su derecho al buen nombre a trav\u00e9s de tutela.<\/p>\n

Entonces, no es muy claro el eje tem\u00e1tico sobre el cual la Corte pretende consolidar un est\u00e1ndar o aclarar un punto de Derecho pues, seg\u00fan se desprende del cuestionario p\u00fablico, existe especial preocupaci\u00f3n por dos aspectos fundamentales:<\/p>\n

-Pol\u00edticas de atenci\u00f3n de quejas y reclamos ante los due\u00f1os y administradores de plataformas digitales, y sobre el cual no existen directrices para que los jueces resuelvan casos an\u00e1logos.<\/p>\n

-Mecanismo de control sobre las publicaciones que se hacen en la red, punto sobre el cual no hay certeza sobre qu\u00e9 tipo de control se pretende (judicial, administrativo, social, autocontrol de la plataforma) ni su modalidad (anterior o posterior a la difusi\u00f3n de los contenidos o alg\u00fan tipo de aprobaci\u00f3n previa de los intermediarios o servidores), lo que tendr\u00eda graves implicaciones en la libertad de expresi\u00f3n por el riesgo de censura previa.<\/p>\n

As\u00ed las cosas, valdr\u00eda la pena preguntar si el tribunal constitucional colombiano dispone de informaci\u00f3n suficiente para abordar esta tem\u00e1tica y diferenciar aspectos sustanciales que se derivan de la libertad de expresi\u00f3n en estas plataformas: habeas data o aplicaci\u00f3n de estas leyes de protecci\u00f3n de datos en entornos digitales, asignaci\u00f3n de responsabilidades (y controles a la discrecionalidad) a los intermediarios en el tr\u00e1fico de informaci\u00f3n, definici\u00f3n de destinatarios de la medida, entre otros. O si, por el contrario, se tratar\u00eda de regulaci\u00f3n sobre plataformas cuyo modelo de negocio se basa en el uso de datos personales.<\/p>\n

Estos son t\u00f3picos fundamentales para delimitar el margen de acci\u00f3n y determinar, por ejemplo, la creaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n especial de normas de datos personales, como sucede actualmente en la Uni\u00f3n Europea con la expedici\u00f3n de la pol\u00e9mica Directiva sobre Derechos de Autor en el Mercado \u00danico Digital 2016\/0280, la cual tuvo fuerte resistencia por las incidencias que reconoce a los derechos de autor y la responsabilidad de las plataformas por los contenidos publicados por terceros.<\/p>\n

\u00bfPlataformas digitales como controladores de la informaci\u00f3n?<\/p>\n

Es bueno recordar que la sentencia T-063A del 2017 de la Corte Constitucional (aunque fue anulada por la Sala Plena) abord\u00f3 cuestiones sobre los l\u00edmites a la libertad de expresi\u00f3n en plataformas digitales, incluyendo la responsabilidad de los intermediarios en la red.<\/p>\n

La tutela que dio origen al pronunciamiento fue interpuesta por el propietario de un establecimiento de comercio de venta de muebles con sede en Tolima y Caquet\u00e1, contra Google Inc. y Google Colombia Ltda., en vista de la negativa de retirar una publicaci\u00f3n hecha en un blog an\u00f3nimo sobre las supuestas estafas que comet\u00eda este empresario contra sus clientes. La respuesta de Google Inc. siempre fue la misma: \u201cseg\u00fan sus pol\u00edticas, este contenido no es inapropiado, ni es manifiestamente ilegal\u201d, y explic\u00f3 que la \u00fanica forma en que Google retirar\u00eda el blog de internet ser\u00eda mediante una orden judicial. La Corte orden\u00f3 a esta plataforma bajar de forma inmediata el blog en cuesti\u00f3n, pero tambi\u00e9n hizo referencia al presunto estado de indefensi\u00f3n en que se encontrar\u00eda la persona inconforme con las publicaciones en la plataforma. Punto sobre el que Camacho y Cort\u00e9s coinciden al destacar que la Corte debe diferenciar entre los casos que involucran cuestiones privadas (siendo el ejemplo t\u00edpico el \u201cname and shame\u201d -nombrar y avergonzar-) y p\u00fablicas.<\/p>\n

Tambi\u00e9n es prioritario reconocer los efectos del caso del anonimato en redes sociales como una garant\u00eda especial para el ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n y el control pol\u00edtico en las sociedades democr\u00e1ticas. En esta cuesti\u00f3n, Vivian Newman, directora de Dejusticia, opina que las plataformas contribuyen a un efecto multiplicador y perenne de la difusi\u00f3n que no debe generar responsabilidad ulterior por los da\u00f1os sociales que la libertad de expresi\u00f3n pueda causar, pero s\u00ed deber\u00eda generar alg\u00fan tipo de carga subsidiara frente a los casos en que la fuente del contenido es an\u00f3nima y no se puede revelar.<\/p>\n

Hay que recordar que este fallo hab\u00eda facultado a las plataformas digitales a bajar contenidos publicados sin previa orden judicial, lo que implic\u00f3, en un principio, que aquellas fueran las responsables y decidieran de forma discrecional qu\u00e9 cuentas o contenidos deb\u00edan darse de baja. Este aspecto se corrigi\u00f3 con su anulaci\u00f3n, pero amenaza con reivindicarse ante la problem\u00e1tica (y falta de claridad) sobre qu\u00e9 constituye abuso del derecho en redes sociales.<\/p>\n

Por eso es fundamental aclarar que los intermediarios en la red no siempre act\u00faan como simples transmisores de informaci\u00f3n, por lo que cuando su actividad pasa de la acci\u00f3n pasiva de facilitar comunicaci\u00f3n a usar la informaci\u00f3n o datos de quienes usan su plataforma dentro del modelo negocio -publicidad, perfilamiento, etc.-, entonces ya no son meros transmisores y se hace evidente que s\u00ed deber\u00edan tener responsabilidad. Se debe distinguir, entonces, cuando las plataformas digitales act\u00faan en su rol activo, como modelo de negocio basado en datos, y cuando lo hacen en su rol pasivo, como intermediarios de internet, con base en el estudio de la relaci\u00f3n jur\u00eddica de la cual se trate.<\/p>\n

Al hacer tratamiento de datos estas empresas hacen recolecci\u00f3n de datos (proporcionados por los usuarios, por socios estrat\u00e9gicos, por data brokers, a trav\u00e9s de web tracking o cookies o a trav\u00e9s de web crawling – de libre acceso en internet), para luego hacer an\u00e1lisis de dichos datos (miner\u00eda de datos, machine learning, algoritmos de recomendaci\u00f3n) y as\u00ed finalmente ofrecer un bien o servicio, que se materializa a trav\u00e9s de diferentes figuras como la comercializaci\u00f3n de bases de datos, ofrecimiento de publicidad personalizada (caso Cambridge Analytica) y otras negociaciones con perfiles privados.<\/p>\n

Riesgo de censura.<\/p>\n

As\u00ed las cosas, \u00bfser\u00e1n las plataformas digitales las que discrecionalmente decidan cu\u00e1ndo procede el bloqueo de usuarios o eliminaci\u00f3n de cuentas?, \u00bfc\u00f3mo se garantizar\u00e1 el debido proceso de los usuarios frente a estas determinaciones, considerando la naturaleza abierta de Internet?<\/p>\n

Tema diferente -y frente al cual existe un tratamiento justiciable en la actualidad- es la veracidad de las informaciones consignadas en redes sociales o blogs, e incluso medios de comunicaci\u00f3n, frente a la cual se ha reconocido expresamente la procedencia de solicitudes de rectificaci\u00f3n y la tutela como mecanismo id\u00f3neo para salvaguardar derechos conculcados ante la negativa del usuario, propendiendo por un uso limitado de las acciones penales, reservadas para casos de especial gravedad (\u201cpornovenganza\u201d, informaci\u00f3n sensible de menores, amenazas, entre otros).<\/p>\n

Sobre este aspecto, Cort\u00e9s aclara que a las plataformas no se les exig\u00eda mucho en relaci\u00f3n con los contenidos que en ella se publican, pero ahora s\u00ed hay control sobe discursos que pueden catalogarse como apolog\u00eda al terrorismo y dem\u00e1s, por lo que en estos eventos es m\u00e1s o menos aceptado que estos intermediarios puedan adoptar ciertas decisiones sin la intervenci\u00f3n de un juez, por ejemplo, cuando se realizan amenazas en Twitter.<\/p>\n

Por su parte, Newman explica el criterio propuesto a la Corte, que consiste en analizar las relaciones jur\u00eddicas que ocurren en cada uno de los roles que tienen las plataformas. \u201cEn concreto, sugerimos identificar tres elementos de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que son cruciales para determinar el derecho fundamental que debe ser protegido preponderantemente en cada uno de los roles. En primer lugar, se deben analizar las partes involucradas en la relaci\u00f3n jur\u00eddica. Una vez hecho esto, debe pasar a determinase cu\u00e1l es la fuente de donde proviene la amenaza o violaci\u00f3n de un derecho, para finalmente dilucidar cu\u00e1l es el derecho predominante en la relaci\u00f3n jur\u00eddica y con qu\u00e9 reglas constitucionales se debe resolver cada caso concreto\u201d.<\/p>\n

Sin duda, estamos en presencia de oportunidades para que se aclaren est\u00e1ndares aplicables y relevancia de la libertad de expresi\u00f3n en eventuales ponderaciones con los derechos a la honra, intimidad y privacidad, dependiendo de los sujetos involucrados, que a su vez sirvan de par\u00e1metro o criterio precedente judicial para que los jueces de tutela tengan herramientas que les permitan decidir en Derecho sobre la materia. Frecuentemente queda en evidencia que las regulaciones no solucionan los problemas que las convocan y es all\u00ed cuando la jurisprudencia hace su trabajo de explorar el verdadero sentido y aplicaci\u00f3n de la justicia en temas tan controversiales, pol\u00e9micos y de suma actualidad como estos conflictos del mundo inform\u00e1tico y digital. El tr\u00e1nsito por este camino reci\u00e9n ha comenzado y ya parece ofrecer retos atractivos y a la vez no menos complejos para el Derecho y las RRSS.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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