El caso que comentaremos es el primero del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea en pronunciarse sobre la responsabilidad civil de un intermediario \u2014en este caso, un mercado virtual como eBay\u2014 por la venta on-line de productos en infracci\u00f3n al derecho de marcas.<\/p>\n
En virtud de una cuesti\u00f3n prejudicial elevada por la High Court of Justice inglesa con motivo de un litigio entre L\u2019Or\u00e9al S.A. y sus filiales contra tres filiales de eBay Inc. y tres particulares, en relaci\u00f3n con la comercializaci\u00f3n, sin el consentimiento de L\u2019Or\u00e9al, de productos de \u00e9sta a trav\u00e9s del mercado electr\u00f3nico gestionado por eBay, el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea dict\u00f3 sentencia el 12 de julio en la que estableci\u00f3 precisiones muy clarificadoras acerca de la responsabilidad que pueden tener los prestadores de servicios en Internet por las posibles infracciones del derecho marcario cometidas por sus usuarios (vendedores on-line).<\/p>\n
El fallo es muy importante porque el tribunal europeo precisa la interpretaci\u00f3n de la directiva europea en materia de comercio electr\u00f3nico y se\u00f1ala que eBay no podr\u00eda alegar la inocencia del intermediario y podr\u00eda ser responsable de la venta ofrecida por terceros en su sitio si tuvo un papel activo en las operaciones. Aparece con este fallo un elemento m\u00e1s en la ponderaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n del safe harbour para hosting, que consiste en analizar la participaci\u00f3n del proveedor y determinar cu\u00e1n activa o pasiva ha sido su actividad.<\/p>\n
L\u2019Or\u00e9al es una multinacional cuya actividad comercial se realiza a trav\u00e9s de una red cerrada de distribuci\u00f3n donde los distribuidores autorizados no pueden vender productos a otros suministradores. Asimismo, es titular de varias marcas nacionales y comunitarias.<\/p>\n
Su demanda contra eBay se centra en infracciones al derecho de marcas (importaciones paralelas y productos falsificados) cometidas por los usuarios de este mercado virtual que venden productos en esa plataforma on-line.<\/p>\n
La actora tambi\u00e9n argument\u00f3 que la compra de palabras clave, a trav\u00e9s de Google Adwords (la red de anuncios on-line), que pertenecen a marcas registradas de L\u2019Or\u00e9al como Lanc\u00f4me, ocasiona que eBay dirija a sus usuarios a ofertas que pueden violar el derecho de marcas.<\/p>\n
Por su parte, eBay explota un mercado electr\u00f3nico en el que se muestran anuncios de productos ofrecidos en venta por personas que con tal fin se han registrado y han creado una cuenta de vendedor en eBay, que cobra un porcentaje sobre las transacciones llevadas a cabo en su plataforma.<\/p>\n
eBay permite que los compradores potenciales pujen por los objetos ofrecidos por los vendedores, Tambi\u00e9n permite que los art\u00edculos se vendan sin efectuar una subasta y, por tanto, a un precio fijo. Los vendedores pueden, por otra parte, crear tiendas online en los sitios web de eBay. En este tipo de tiendas se vende el conjunto de productos que ofrece un vendedor en un momento dado. Vendedores y compradores deben aceptar las condiciones de utilizaci\u00f3n del mercado electr\u00f3nico establecidas por eBay y entre las cuales figura la prohibici\u00f3n de vender art\u00edculos falsificados y vulnerar derechos de marca.<\/p>\n
En su caso, eBay tambi\u00e9n presta asistencia a los vendedores para optimizar sus ofertas, crear sus tiendas en l\u00ednea y promover e incrementar sus ventas. Igualmente, hace publicidad de algunos de los productos que se ofrecen a la venta en su mercado electr\u00f3nico gracias a la presentaci\u00f3n de anuncios a trav\u00e9s de operadores de motores de b\u00fasqueda como Google.<\/p>\n
En mayo de 2007, L\u2019Or\u00e9al comunic\u00f3 a eBay su preocupaci\u00f3n por la realizaci\u00f3n a gran escala de operaciones que lesionaban sus derechos de propiedad intelectual efectuadas a trav\u00e9s de los sitios web europeos de eBay.<\/p>\n
Al no quedar L\u2019Or\u00e9al satisfecha con la respuesta recibida, present\u00f3 varias demandas contra eBay en diferentes Estados miembros, entre ellas la presentada ante la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division.<\/p>\n
L\u2019Or\u00e9al solicit\u00f3 a la High Court que, en primer lugar, declarara que eBay y las personas f\u00edsicas demandadas hab\u00edan incurrido en responsabilidad por las ventas realizadas por estas personas, a trav\u00e9s del sitio www.ebay.co.uk.<\/p>\n
La High Court of Justice, sin pronunciarse en ese momento sobre la cuesti\u00f3n de en qu\u00e9 medida se hab\u00edan vulnerado los derechos de marca de L\u2019Or\u00e9al, confirm\u00f3 que las personas f\u00edsicas demandadas realizaron, a trav\u00e9s del sitio www.ebay.co.uk, las ventas descriptas por L\u2019Or\u00e9al.<\/p>\n
En segundo lugar, L\u2019Or\u00e9al sostuvo que eBay era responsable del uso de marcas de L\u2019Or\u00e9al como consecuencia de la presentaci\u00f3n de las mismas en su sitio web y de la inserci\u00f3n en el sitio web de operadores de motores de b\u00fasqueda como Google de enlaces patrocinados que aparecen cuando se emplean palabras clave correspondientes a dichas marcas.<\/p>\n
A este \u00faltimo respecto se prob\u00f3 que eBay, mediante la selecci\u00f3n de palabras clave correspondientes a marcas de L\u2019Or\u00e9al en el marco del servicio de referenciaci\u00f3n \u201cAdWords\u201d de Google, hace aparecer, cada vez que coinciden tales palabras con las contenidas en la b\u00fasqueda efectuada por un internauta a trav\u00e9s del motor de b\u00fasqueda de Google, un enlace publicitario al sitio www.ebay.co.uk. Este enlace se mostraba en el apartado \u201canuncios\u201d, que figura en la banda derecha o en la parte superior de la pantalla presentada por Google al momento de mostrar los resultados de b\u00fasquedas a sus usuarios. Esto quiere decir que si un usuario buscaba un producto de la actora L\u2019Or\u00e9al usando una de sus marcas, aparec\u00eda un link publicitario a esos mismos productos (en algunos casos falsificados) en venta en el mercado virtual de eBay (debido a la publicidad pagada por eBay).<\/p>\n
A modo de ejemplo, el 27-3-07, cuando un internauta introduc\u00eda las palabras shu uemura, coincidentes esencialmente con la marca nacional denominativa \u201cShu Uemura\u201d de L\u2019Or\u00e9al, como t\u00e9rminos de b\u00fasqueda en el motor de b\u00fasqueda de Google, se mostraba un anuncio de eBay en el mencionado apartado de \u201canuncios\u201d de Google Adwords que conduc\u00eda al sitio de eBay. En concreto, al pulsar ese enlace promocional se llegaba a una p\u00e1gina din\u00e1mica del sitio www.ebay.co.uk que indicaba: \u201c96 art\u00edculos encontrados para shu uemura\u201d. Respecto de la mayor\u00eda de estos art\u00edculos se precisaba expresamente que proced\u00edan de Hong Kong.<\/p>\n
L\u2019Or\u00e9al aleg\u00f3 que, incluso en el caso de que eBay no incurriera en responsabilidad por vulnerar los derechos asociados a sus marcas, deber\u00eda dictarse contra eBay un requerimiento judicial en virtud del art. 11 de la directiva europea relativa al respeto a los derechos de propiedad intelectual (directiva 2004\/48).<\/p>\n
L\u2019Or\u00e9al alcanz\u00f3 un acuerdo extrajudicial con algunas de las personas f\u00edsicas demandadas y obtuvo una sentencia en rebeld\u00eda contra las restantes.<\/p>\n
Posteriormente, en marzo de 2009, se celebr\u00f3 una audiencia judicial ante la High Court of Justice en relaci\u00f3n con la demanda presentada contra eBay. Mediante resoluci\u00f3n del 22-5-09, la High Court of Justice realiz\u00f3 determinadas apreciaciones de hecho y concluy\u00f3 que el estado del litigio no permit\u00eda que quedara resuelto, ya que era necesario que el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea interpretara previamente diferentes cuestiones jur\u00eddicas.<\/p>\n
La High Court of Justice constata que eBay ha hecho lo siguiente para minimizar las infracciones:<\/b><\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 ha instalado filtros para identificar los anuncios que puedan incumplir las condiciones de utilizaci\u00f3n del sitio web;<\/b><\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 ha desarrollado, a trav\u00e9s de un programa denominado \u201cVeRO\u201d (\u201cVerified Rights Owner\u201d, titular de derechos verificado), un sistema de notificaci\u00f3n y retirada destinado a facilitar que los titulares de derechos de propiedad intelectual soliciten la retirada del mercado electr\u00f3nico de los anuncios infractores;<\/b><\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 impone sanciones, como la suspensi\u00f3n temporal o la exclusi\u00f3n definitiva, a los vendedores que infringen las condiciones de uso del mercado electr\u00f3nico.<\/b><\/p>\n
A pesar de las apreciaciones antes expuestas, la High Court of Justice estim\u00f3 que eBay pod\u00eda adoptar m\u00e1s medidas para reducir el n\u00famero de ventas realizadas a trav\u00e9s de su mercado electr\u00f3nico que vulneran los derechos de propiedad intelectual. Seg\u00fan el tribunal brit\u00e1nico, eBay podr\u00eda utilizar filtros adicionales e incluir en sus normas la prohibici\u00f3n de vender, sin la autorizaci\u00f3n de los titulares de las marcas, productos de esas marcas. Tambi\u00e9n podr\u00eda imponer restricciones adicionales en relaci\u00f3n con la cantidad de productos que pudieran anunciarse simult\u00e1neamente y aplicar sanciones m\u00e1s rigurosas.<\/b><\/p>\n
Mediante resoluci\u00f3n del 16-7-09, la High Court of Justice suspendi\u00f3 el procedimiento y plante\u00f3 al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales sobre el derecho comunitario aplicable al caso.<\/b><\/p>\n
Esta consulta que los tribunales locales realizan al tribunal europeo de justicia tiene lugar en cuestiones de derecho comunitario novedosas. La opini\u00f3n del tribunal siempre se limita a interpretar el derecho comunitario, que es vinculante para ese caso y para casos futuros, y no se refiere a cuestiones de hecho sino s\u00f3lo a temas jur\u00eddicos. Por eso, luego del fallo del tribunal, el caso se devuelve al tribunal local para que falle de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia.<\/b><\/p>\n
\u00a0<\/b><\/p>\n
La doctrina del tribunal europeo sobre el uso de marcas en mercados virtuales<\/b><\/p>\n
El Tribunal de Justicia europeo dict\u00f3 una sentencia que aclara la doctrina de la responsabilidad del intermediario en una venta en l\u00ednea.<\/b><\/p>\n
Aunque el tribunal trata en su fallo numerosas cuestiones, en este comentario s\u00f3lo nos referimos a las relacionadas con los proveedores de mercados virtuales, si \u00e9stos pueden ampararse en las inmunidades de la directiva de comercio electr\u00f3nico y cu\u00e1ndo hay \u201cconocimiento\u201d de la ilicitud por parte de los mismos a los fines de determinar cu\u00e1ndo son responsables.<\/b><\/p>\n
3.1. La responsabilidad del operador del mercado electr\u00f3nico<\/b><\/p>\n
Los arts. 12 a 15 de la directiva 2000\/31 limitan los casos en los que, conforme al derecho nacional aplicable en la materia, puede generarse la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la sociedad de la informaci\u00f3n.<\/b><\/p>\n
El art. 14, apart. 1\u00b0, de la directiva 2000\/31 dispone:<\/b><\/p>\n
\u201c1. Los Estados miembros garantizar\u00e1n que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petici\u00f3n del destinatario, a condici\u00f3n de que:<\/b><\/p>\n
\u201ca) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la informaci\u00f3n es il\u00edcita y, en lo que se refiere a una acci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informaci\u00f3n revele su car\u00e1cter il\u00edcito, o de que,<\/b><\/p>\n
\u201cb) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios act\u00fae con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.<\/b><\/p>\n
\u201c2. El apart. 1\u00b0 no se aplicar\u00e1 cuando el destinatario del servicio act\u00fae bajo la autoridad o control del prestador de servicios.<\/b><\/p>\n
\u201c3. El presente art\u00edculo no afectar\u00e1 la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jur\u00eddicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios poner fin a una infracci\u00f3n o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos\u201d.<\/b><\/p>\n
Para el tribunal, un servicio en Internet que consiste en facilitar el contacto entre vendedores y compradores de productos es un servicio en el sentido de la directiva 2000\/31.<\/b><\/p>\n
La directiva, tal como indica su t\u00edtulo, se refiere a los \u201cservicios de la sociedad de la informaci\u00f3n, en particular el comercio electr\u00f3nico\u201d. De la definici\u00f3n del concepto de \u201cservicios de la sociedad de la informaci\u00f3n\u201d se desprende que se encuentran comprendidos en la misma los servicios prestados a distancia a trav\u00e9s de equipos electr\u00f3nicos de tratamiento y almacenamiento de datos, a petici\u00f3n individual de un destinatario de servicios y, normalmente, a cambio de una remuneraci\u00f3n. Resulta evidente que la explotaci\u00f3n de un mercado electr\u00f3nico puede reunir todos estos elementos.<\/b><\/p>\n
En el caso concreto, el fallo se\u00f1ala que eBay almacena (es decir, guarda) en la memoria de su servidor datos facilitados por sus clientes, eBay lleva a cabo este almacenamiento cada vez que un cliente abre una cuenta de vendedor y le proporciona los datos de sus ofertas de venta. Por otra parte, eBay percibe normalmente una remuneraci\u00f3n consistente en un porcentaje de las operaciones realizadas a partir de dichas ofertas de venta.<\/b><\/p>\n
No obstante, la circunstancia de que el servicio prestado por el operador de un mercado electr\u00f3nico comprenda el almacenamiento de informaci\u00f3n que le facilitan sus clientes vendedores no basta por s\u00ed misma para concluir que, en cualquier caso, a tal servicio le es aplicable lo dispuesto en el art. 14, apart. 1\u00b0, de la directiva 2000\/31. En efecto, esta disposici\u00f3n debe interpretarse no s\u00f3lo teniendo en cuenta su tenor sino tambi\u00e9n su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte.<\/b><\/p>\n
A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda, siguiendo lo decidido en el caso \u201cGoogle France\u201d del a\u00f1o 2010, que para que el prestador de un servicio en Internet quede comprendido en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del art. 14 de la directiva 2000\/31, es esencial que sea un \u201cprestador intermediario\u201d en el sentido que el legislador ha querido dar a esta expresi\u00f3n en la secci\u00f3n 4 del cap\u00edtulo II de esta directiva.<\/b><\/p>\n
Pero luego el tribunal agrega lo siguiente:<\/b><\/p>\n
\u201c113. No es este el caso cuando el prestador del servicio, en lugar de limitarse a una prestaci\u00f3n neutra de dicho servicio mediante un tratamiento meramente t\u00e9cnico y autom\u00e1tico de los datos facilitados por sus clientes, desempe\u00f1a un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos (sentencia Google France y Google, antes citada, aparts. 114 y 120).<\/b><\/p>\n
\u201c114. Del expediente y de la descripci\u00f3n contenida en los anteriores aparts. 28 a 31 se desprende que eBay realiza un tratamiento de los datos introducidos por sus clientes vendedores. Las ventas a las que pueden dar lugar estas ofertas se ajustan a las condiciones establecidas por eBay. En su caso, eBay tambi\u00e9n presta asistencia para optimizar o promover determinadas ofertas de venta\u201d.<\/b><\/p>\n
El tribunal considera que el mero hecho de que el operador de un mercado electr\u00f3nico almacene en su servidor ofertas de venta, determine las condiciones de su servicio, sea remunerado por el mismo y d\u00e9 informaci\u00f3n general a sus clientes no puede implicar que se le excluya de las exenciones de responsabilidad previstas por la directiva 2000\/31. Es decir, estos indicios s\u00f3lo se\u00f1alan un papel neutro y no indican por s\u00ed mismos un papel activo.<\/b><\/p>\n
Cuando, por el contrario, este operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentaci\u00f3n de las ofertas de venta en cuesti\u00f3n o en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posici\u00f3n neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempe\u00f1ado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas. De este modo y por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepci\u00f3n en materia de responsabilidad prevista por el art. 14 de la directiva 2000\/31.<\/b><\/p>\n
Finalmente, como el tribunal no se pronuncia sobre hechos sino sobre derecho comunitario, sostiene que corresponde al tribunal brit\u00e1nico remitente analizar si eBay ha desempe\u00f1ado el papel descrito en el anterior apartado en relaci\u00f3n con las ofertas de venta sobre las que trata el litigio principal.<\/b><\/p>\n
3.2. Sobre la existencia de un \u201cconocimiento\u201d por parte del operador del mercado electr\u00f3nico<\/b><\/p>\n
El apartado m\u00e1s interesante es el relativo al conocimiento que tiene el operador del mercado virtual.<\/b><\/p>\n
En el supuesto de que el \u00f3rgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusi\u00f3n de que eBay no ha tenido un comportamiento como el descrito en el apartado anterior, deber\u00e1 comprobar si, en las circunstancias que concurren en el caso concreto, la empresa ha cumplido los requisitos exigidos por el art. 14, apart. 1\u00b0, letras a) y b), de la directiva 2000\/31 para poder acogerse a la excepci\u00f3n en materia de responsabilidad.<\/b><\/p>\n
En efecto, en el supuesto de que este prestador se haya limitado a un tratamiento meramente t\u00e9cnico y autom\u00e1tico de los datos y, en consecuencia, le sea aplicable lo dispuesto en el art. 14, apart. 1\u00b0, de la directiva 2000\/3 1, tal operador s\u00f3lo podr\u00e1, no obstante, quedar exento de cualquier responsabilidad en virtud de dicho apart. 10 respecto de los datos de car\u00e1cter il\u00edcito que ha almacenado cuando no haya tenido conocimiento efectivo de que la actividad o la informaci\u00f3n es il\u00edcita y, en lo que se refiere a una acci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios, no haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informaci\u00f3n revele su car\u00e1cter il\u00edcito, o cuando, tras haber adquirido conocimiento de estos extremos, \u201chaya actuado con prontitud para retirar los datos en cuesti\u00f3n o hacer que el acceso a ellos sea imposible\u201d.<\/b><\/p>\n
Dado que el litigio principal puede concluir con una condena al pago de una indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios, el tribunal entendi\u00f3 que correspond\u00eda a la corte brit\u00e1nica remitente analizar si eBay ha tenido, en relaci\u00f3n con las ofertas de venta en cuesti\u00f3n y en la medida en que \u00e9stas han redundado en perjuicio de las marcas de L\u2019Or\u00e9al, conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informaci\u00f3n revele su car\u00e1cter il\u00edcito.<\/b><\/p>\n
A este \u00faltimo respecto, para que se le niegue al prestador de un servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n la posibilidad de acogerse a la exenci\u00f3n de responsabilidad prevista por el art. 14 de la directiva 2000\/31, basta con que haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador econ\u00f3mico diligente hubiera debido deducir ese car\u00e1cter il\u00edcito y actuar de conformidad con lo establecido en el apart. 10, letra b), de dicho art. 14.<\/b><\/p>\n
Por otra parte -a\u00f1adi\u00f3 el tribunal europeo-, \u201cpara que las disposiciones contenidas en el art. 14, apart. 1\u00b0, letra a), de la directiva 2000\/31 no queden privadas de su efecto \u00fatil, deben interpretarse en el sentido de que contemplan cualquier situaci\u00f3n en la que el prestatario en cuesti\u00f3n adquiera conocimiento, de una forma o de otra, de tales hechos o circunstancias\u201d.<\/b><\/p>\n
Para el Tribunal de Justicia Europeo, encuadran dentro de estos supuestos:<\/b><\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 tanto la hip\u00f3tesis de que el operador de un mercado electr\u00f3nico descubra la existencia de una actividad o informaci\u00f3n il\u00edcitas como consecuencia de una investigaci\u00f3n realizada por su propia iniciativa,<\/b><\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 como la hip\u00f3tesis de que le sea notificada la existencia de este tipo de actividad o informaci\u00f3n.<\/b><\/p>\n
En el segundo caso, si bien es cierto que el hecho de que se realice una notificaci\u00f3n no determina autom\u00e1ticamente que el operador pierda la posibilidad de invocar la exenci\u00f3n de responsabilidad prevista en el art. 14 de la directiva 2000\/31, puesto que la notificaci\u00f3n de la existencia de actividades o informaciones supuestamente il\u00edcitas puede resultar excesivamente imprecisa o no encontrarse suficientemente fundamentada, no es menos cierto que tal notificaci\u00f3n constituye, como regla general, un elemento que el juez nacional debe tomar en consideraci\u00f3n para apreciar, habida cuenta de la informaci\u00f3n que se ha comunicado de este modo al operador, si \u00e9ste ten\u00eda realmente conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador econ\u00f3mico diligente hubiera debido constatar ese car\u00e1cter il\u00edcito.<\/b><\/p>\n
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el tribunal europeo decidi\u00f3 que el art. 14, apart. 1\u00b0, de la directiva 2000\/31 debe interpretarse en el sentido de que se aplica al operador de un mercado electr\u00f3nico cuando \u00e9ste no ha desempe\u00f1ado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados. Este operador desempe\u00f1a tal papel cuando presta una asistencia consistente, en particular, en optimizar la presentaci\u00f3n de las ofertas de venta en cuesti\u00f3n o en promover tales ofertas.<\/b><\/p>\n
En el supuesto de que el operador del mercado electr\u00f3nico no haya desempe\u00f1ado un papel activo en el sentido descripto en el anterior apartado y, en consecuencia, a su prestaci\u00f3n del servicio le resulte de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art. 14, apart. 1\u00b0, de la directiva 2000\/31, ese operador no podr\u00e1, no obstante, en un asunto que puede concluir con una condena al pago de una indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios, acogerse a la exenci\u00f3n de responsabilidad prevista en esa disposici\u00f3n cuando haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador econ\u00f3mico diligente hubiera debido constatar el car\u00e1cter il\u00edcito de las ofertas de venta en cuesti\u00f3n y, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud de conformidad con lo establecido en el apart. 1\u00b0, letra b), de dicho art. 14.<\/b><\/p>\n
En lo que a este comentario interesa, pues no analizamos todas las cuestiones del fallo, cabe concluir que la estimaci\u00f3n del \u201cconocimiento efectivo\u201d en el caso \u201cL\u2019Or\u00e9al vs. eBay\u201d es la opini\u00f3n m\u00e1s importante que se ha dado a nivel europeo sobre el tema.<\/p>\n
Es tambi\u00e9n un tema crucial en cualquier litigio relacionado con propiedad intelectual (marcas o derechos de autor) o derechos personal\u00edsimos o contenido ilegal subido por terceros a sitios de Internet, donde se debate la responsabilidad de estos \u00faltimos y no del usuario que subi\u00f3 el contenido. Los \u00faltimos casos giran todos en torno a qu\u00e9 grado de conocimiento ten\u00eda el proveedor de Internet para poder responsabilizarlo.<\/p>\n
Admitiendo que la decisi\u00f3n final compete a los tribunales nacionales, el fallo comentado considera que el intermediario puede tener un papel activo ayudando a la presentaci\u00f3n optimizada de la oferta y a su promoci\u00f3n. Una actividad de este tipo no permitir\u00eda al intermediario apelar a la inmunidad consagrada por la legislaci\u00f3n comunitaria para las empresas que albergan actividades de terceros y que s\u00f3lo son responsables de las mismas si tienen conocimiento formal de su car\u00e1cter il\u00edcito y no act\u00faan en consecuencia.<\/p>\n
Este criterio es b\u00e1sico porque, en caso contrario, obligar\u00eda al sitio que alberga actividades de terceros a estar monitoreando constantemente los contenidos que se suben o postean, analizarlos, determinar su posible ilicitud y removerlos (con la consiguiente posibilidad de remover contenidos inocentes en caso de duda para evitar responsabilidad). Esto sin lugar a dudas entorpecer\u00eda decisivamente la velocidad y simplicidad del comercio electr\u00f3nico. La regla de que en principio no existe obligaci\u00f3n de monitorear contenidos existe por ahora como derecho positivo en el derecho europeo. Ha tenido excepciones cuando el pro-veedor es notificado, o cuando se intenta obligar a hacerlo mediante medidas cautelares.<\/p>\n
Por eso, el tribunal europeo admite que un papel simplemente pasivo no har\u00eda responsable al titular del sitio de remates on-line.<\/p>\n
La diferencia entre un papel activo o pasivo podr\u00e1 juzgarse por los tribunales, en funci\u00f3n de las herramientas y la asistencia ofrecida por el intermediario t\u00e9cnico para promover determinadas ventas. Esto en modo alguno impide aplicar el concepto de ignorancia deliberada o willful blindness. Si el titular del sitio se \u201cblinda\u201d en su operatoria de modo de parecer que no conoce los actos il\u00edcitos que se cometen en su sistema, pero realmente est\u00e1 al tanto de las ilegalidades, se le podr\u00e1 enrostrar responsabilidad civil y hasta penal.<\/p>\n
Adem\u00e1s de todo esto, el intermediario puede ser obligado a prevenir nuevas infracciones oblig\u00e1ndole a medidas efectivas, proporcionales y disuasorias que no deben crear obst\u00e1culos al comercio leg\u00edtimo. En estos supuestos, en nuestro medio, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n el art. 50 del Acuerdo Trips.<\/p>\n
El tribunal de alguna manera dej\u00f3 en claro que los prestadores de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n que intervienen de manera activa en las operaciones de sus clientes o usuarios no se ven beneficiados por la exenci\u00f3n de responsabilidad de la directiva de comercio electr\u00f3nico. La cuesti\u00f3n fundamental analizada son los l\u00edmites de la exenci\u00f3n de responsabilidad de los intermediarios que desempe\u00f1an un papel pasivo encarg\u00e1ndose del simple transporte de informaci\u00f3n procedente de terceros que se encuentra regulada en la directiva 2000\/31 sobre comercio electr\u00f3nico.<\/p>\n
En este caso, parece que eBay no es un mero intermediario puesto que ostenta un papel activo en la promoci\u00f3n de las ofertas y la comisi\u00f3n que obtiene por las operaciones realizadas con \u00e9xito.<\/p>\n
El apart. 1\u00b0 del art. 14 de la directiva de comercio electr\u00f3nico establece que cuando se preste un servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios puede ser exonerado de responsabilidad respecto de los datos almacenados a petici\u00f3n del destinatario siempre y cuando: (1) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de la actividad o de la informaci\u00f3n il\u00edcita y (2) el prestador de servicios act\u00fae con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible cuando tenga conocimiento de ello.<\/p>\n
Al serle notificado por una intimaci\u00f3n, el prestador debe actuar prontamente. Pero puede ser que la notificaci\u00f3n no sea del todo correcta para que pueda actuar.<\/p>\n
A modo de ejemplo, no es lo mismo que el titular marcario env\u00ede un mensaje diciendo \u201cLes informamos que en vuestro sitio existe mercader\u00eda falsificada en infracci\u00f3n a los registros marcarios de mi representada\u201d, que le notifique, mediante una extensa carta documento, la existencia de ciertos productos, ofrecidos por determinado vendedor, en determinadas direcciones internas del sitio, que por su precio, embalaje, entre otros, pueden constituir infracci\u00f3n a las marcas registradas (indicando los registros concretos) y, por ende, solicitar su remoci\u00f3n.<\/p>\n
En las conclusiones de la sentencia toma mucha relevancia el concepto del \u201cpapel activo\u201d del operador de un mercado electr\u00f3nico y aclara que estas exenciones se aplican a dicho operador siempre y cuando \u00e9ste no desempe\u00f1e un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos relativos a las ofertas que se realizan en su mercado electr\u00f3nico.<\/p>\n
Pero \u00bfcu\u00e1ndo hay un papel activo? Se entiende que el operador desempe\u00f1a tal papel \u201ccuando presta una asistencia consistente, en particular, en optimizar la presentaci\u00f3n de las ofertas de venta en cuesti\u00f3n o la promoci\u00f3n de tales ofertas\u201d.<\/p>\n
En cuanto al asunto del posicionamiento y la compra de palabras, el tribunal europeo repite el holding del caso \u201cGoogle France\u201d. El titular de una marca estar\u00eda legitimado para prohibir al operador de un mercado electr\u00f3nico hacer publicidad, a partir de una palabra clave id\u00e9ntica a esa marca, de productos que se ponen a la venta en ese mercado electr\u00f3nico cuando dicha publicidad dificulte o no permita al internauta normalmente informado y razonablemente atento el discernimiento sobre si tales productos proceden del titular de la marca o de una empresa econ\u00f3micamente vinculada a \u00e9ste o si, por el contrario, proceden de un tercero.<\/p>\n
Adem\u00e1s, todo lo hasta aqu\u00ed expuesto presupone s\u00f3lo un an\u00e1lisis bajo el derecho comunitario por el tema de la responsabilidad indirecta (contenido subido por terceros).<\/p>\n
Cabe tambi\u00e9n pensar en la responsabilidad directa o recurrir a teor\u00edas como la del landlord liability, que han sido aplicadas con \u00e9xito a los mercados reales (no virtuales) en todo el mundo para frenar infracciones marcarias masivas.<\/p>\n
En Estados Unidos cabe citar dos casos importantes. En \u201cHard Rock Caf\u00e9 Licensing Corp. v. Concession Services\u201d, la Corte de Apelaciones del S\u00e9ptimo Circuito consider\u00f3 responsable al titular de un \u201cmercado de pulgas\u201d por las infracciones marcarias de la misma manera que si se tratara de un fabricante o distribuidor. Se bas\u00f3 en un principio general del derecho de da\u00f1os recopilado en el Restatement of Torts que establece la responsabilidad del titular de un inmueble en el cual se cometen hechos il\u00edcitos cuando \u00e9ste tiene conocimiento de los hechos il\u00edcitos (knowing or having reason to know that the other is acting or will act tortiously).<\/p>\n
En igual sentido, en el caso \u201cFonavisa Inc. y. Cherry Auction\u201d, el noveno circuito consider\u00f3 responsable al titular de un inmueble que alquilaba locales a terceros donde se intercambiaban y vend\u00edan fonogramas \u201cpirateados\u201d en infracci\u00f3n al derecho de autor y derecho marcario en grandes cantidades. Siguiendo la teor\u00eda del caso \u201cHard Rock Caf\u00e9\u201d se lo hizo responsable por tener conocimiento acabado de las ilicitudes.<\/p>\n
Sin embargo, recientemente, en el caso \u201cTiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc.\u201d, ambas instancias liberaron de responsabilidad a eBay en Estados Unidos por un supuesto f\u00e1ctico muy similar al relatado en el caso que anotamos en este comentario. Esto pone en posiciones opuestas a la jurisprudencia norteamericana, frente a sus pares franceses y ahora europeos por el caso \u201cL\u2019Or\u00e9al v. eBay\u201d.<\/p>\n
En materia de infracciones marcarias on-line se vive una etapa de incertidumbre por el crecimiento discriminado y a veces incontrolado de estas redes. Las leyes marcarias no fueron escritas para la era de Internet. No se define claramente qu\u00e9 es uso ni qu\u00e9 es conocimiento, y la necesidad de recurrir a analog\u00edas y al derecho civil o de da\u00f1os para establecer responsabilidades complica la determinaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica. El presente caso es un aporte m\u00e1s a la discusi\u00f3n. Este fallo ayudar\u00e1 a dilucidar la existencia de conocimiento basado en el papel activo o pasivo que haya asumido el operador de un mercado virtual.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
El caso que comentaremos es el primero del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea en pronunciarse sobre la responsabilidad civil de un intermediario \u2014en este caso, un mercado virtual como eBay\u2014 por la venta on-line de productos en infracci\u00f3n al derecho de marcas. En virtud de una cuesti\u00f3n prejudicial elevada por la High Court of Justice inglesa con motivo […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/857"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=857"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/857\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":859,"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/857\/revisions\/859"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=857"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=857"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.abintabogados.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=857"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}