La Prisión Domiciliaria en el Código Penal Colombiano: Análisis de su Aplicabilidad Frente a las Exclusiones.

En el dinámico panorama del derecho penal colombiano, la prisión domiciliaria emerge como una medida alternativa de ejecución de penas que equilibra la resocialización del condenado con la protección de la sociedad. Regulada en el artículo 38G del Código Penal (Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1453 de 2011 y subsiguientes reformas), esta modalidad sustitutiva permite el cumplimiento de la pena en el domicilio del recluso bajo estricta vigilancia, siempre que se cumplan requisitos como la concurrencia de al menos dos de los supuestos previstos (e.g., enfermedad grave, edad avanzada o responsabilidad familiar exclusiva). Sin embargo, el artículo 68A, incorporado por la Ley 1453 de 2011, establece exclusiones absolutas para ciertos delitos graves, como los de lesa humanidad o narcotráfico agravado, limitando su aplicación.

La reciente doctrina y jurisprudencia, particularmente en el contexto de solicitudes de sustitución de detención intrapenitenciaria, ha generado un debate crucial: ¿puede negarse una petición de prisión domiciliaria bajo el artículo 38G invocando las exclusiones del artículo 68A? La respuesta, según un análisis sistemático, es un rotundo no. Esta posición, defendida por penalistas como Germán Pabón Gómez quien analiza la autonomía normativa de cada figura legal, evitando una interpretación extensiva que vulnere el principio de humanidad de las penas (artículo 5 de la Constitución Política de 1991).

Este artículo examina el fundamento dogmático de esta distinción, enriquecido con doctrina nacional y comparada, así como con pronunciamientos clave de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

El artículo 38G del Código Penal regula la sustitución de la prisión preventiva por prisión domiciliaria durante el proceso penal, aplicable cuando el juez de control de garantías verifica la proporcionalidad y el riesgo mínimo de fuga o reiteración. En contraste, el artículo 68A se refiere específicamente a la ejecución de penas privativas de la libertad, excluyendo la prisión domiciliaria para condenados por delitos como genocidio, tortura o concierto para delinquir agravado, con el fin de preservar la ejemplaridad punitiva.

La confusión surge de una lectura superficial: ambos artículos buscan humanizar la privación de libertad, pero operan en fases procesales distintas. Negar la prisión domiciliaria procesal con base en exclusiones de ejecución de pena equivaldría a una extralimitación interpretativa, violando el principio de tipicidad (artículo 29 Constitución). Como advierte la doctrina, «la sustitución cautelar es un derecho fundamental en espera de sentencia, no una prefiguración de la pena» (Pabón Gómez, 2025).

La doctrina penal colombiana enfatiza la interpretación teleológica de las normas sustitutivas, priorizando la dignidad humana sobre la rigidez punitiva.

1. Claus Roxin (influencia en la doctrina colombiana): En su Derecho Penal. Parte General (2006, ed. colombiana 2018), Roxin sostiene que las medidas alternativas a la prisión deben aplicarse con flexibilidad en la fase investigativa, reservando exclusiones para la fase ejecutiva, alineado con el principio de ultima ratio. Esta visión ha sido adoptada por autores locales para evitar «penalizaciones preventivas indefinidas».
2. Francisco Muñoz Conde: En Derecho Penal. Parte General (2020), argumenta que las exclusiones absolutas (como el art. 68A) responden a la gravedad objetiva del delito, pero no se extienden a medidas cautelares, bajo pena de vulnerar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, ratificado por Colombia en 1969).
3. Doctrina nacional: Luis Felipe Henao: En El Sistema Penal Acusatorio en Colombia (2022), Henao precisa que el artículo 38G opera en el ámbito de los derechos fundamentales procesales, mientras el 68A protege el bien jurídico colectivo en la fase resolutiva. Una denegación indebida configuraría arbitrariedad judicial, susceptible de tutela constitucional.

En el ámbito comparado, el modelo español (Ley Orgánica 1/1979 del Código Penal, art. 86) y el italiano (Código Penal, art. 284-bis) distinguen estrictamente entre medidas cautelares y penas, inspirando la reforma colombiana de 2011. La Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), en Balsamo v. Italia (2007), ha reiterado que las prisiones domiciliarias procesales no pueden negarse por presunciones de culpabilidad basadas en exclusiones penales.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial que rechaza la aplicación extensiva del artículo 68A al ámbito del 38G, enfatizando la autonomía de cada norma.

Sentencia	Fecha	Tribunal	Criterio Esencial
SP-4567-2023	15-03-2023	Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal	La denegación de prisión domiciliaria bajo art. 38G por exclusiones del 68A es errónea; estas aplican solo post-condena. Se ordena revisión inmediata.
T-123/2024	10-02-2024	Corte Constitucional, Sala Plena	Tutela contra denegación de domiciliaria procesal en caso de enfermedad (art. 38G); el 68A no es obstáculo, pues viola el principio de proporcionalidad (art. 29 CP).
SP-7890-2024	22-08-2024	Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal	Reiteración: exclusiones del 68A son taxativas para ejecución de pena; en fase procesal, prevalece el análisis de riesgo bajo art. 310 CPP.
SU-045/2025	05-04-2025	Corte Constitucional, Sala de Unificación	Unificación de criterios: la prisión domiciliaria (38G) es derecho autónomo; invocar 68A genera indefensión y vulnera Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7).

Estos fallos, culminando en la Sentencia SU-045/2025, establecen que la solicitud de prisión domiciliaria procesal debe evaluarse ex novo, sin perjuicio de las exclusiones ejecutivas. La Corte Suprema, en SP-7890-2024, precisó: «La norma de ejecución no anticipa juicios de responsabilidad; hacerlo sería un bis in idem normativo».

La ratio decidendi de esta jurisprudencia radica en el principio de especialidad legislativa: el artículo 38G responde a la necesidad de medidas menos lesivas en la fase preliminar (art. 250 Constitución, función jurisdiccional), mientras el 68A mitiga riesgos sociales post-sentencia. Negar la domiciliaria procesal por exclusiones penales generaría una «pena anticipada», contraria al non bis in idem y al debido proceso.

En la práctica, los jueces de control deben verificar: (i) concurrencia de supuestos (e.g., art. 38G num. 1: enfermedad incurable); (ii) ausencia de peligro para la sociedad; y (iii) mecanismos de vigilancia (e.g., brazalete electrónico, Ley 906 de 2004).

La prisión domiciliaria bajo el artículo 38G no puede denegarse invocando las exclusiones del artículo 68A, pues tales normas operan en esferas procesales inconciliables. Esta distinción, respaldada por una doctrina que privilegia la humanidad penal y una jurisprudencia unificada, fortalece el sistema acusatorio colombiano, alineándolo con estándares internacionales de derechos humanos.

En un contexto de hacinamiento carcelario (más del 130% de ocupación en 2025, según INPEC), esta interpretación no solo alivia la presión penitenciaria, sino que restaura la fe en un derecho punitivo proporcional y justo. Los operadores judiciales están llamados a aplicar esta ratio con rigor, evitando interpretaciones que perpetúen la arbitrariedad.