El derecho a la imagen de los deportistas profesionales

Zlatan Ibrahimovic es uno de los jugadores más polémicos de los últimos años a nivel mundial, esto por su forma de manejarse con los medios y compañeros. Ahora, aprovechó las redes sociales para hacer saber su molestia por el uso de nombre y cara en el videojuego de EA Sports FIFA, ya que nunca dio permiso para que la plataforma los use, por lo que considera que alguien está obteniendo ganancias de eso por muchos años.

El exjugador de LA Galaxy aprovechó sus redes sociales para presentar su denuncia sobre el uso de su nombre y cara en muchas ediciones del videojuego “FIFA”, ya que él nunca dio permiso para que la plataforma lo utilice, inclusive confirmó que nunca dio permiso para que FIFA y Fifpro ganen dinero usándolo. Por lo que investigará quien se está quedando con esas ganancias que le corresponden por todos los años que han puesto su nombre y cara en el videojuego.

“¿Quién dio permiso a EA Sports FIFA para usar mi nombre y mi cara? No soy consciente de ser miembro de Fifpro y si lo estoy, fui puesto allí sin ningún conocimiento real a través de alguna maniobra extraña. Y seguro que nunca permití a FIFA o Fifpro para que ganara dinero usándome. Alguien está obteniendo ganancias con mi nombre y mi rostro sin ningún acuerdo durante todos estos años. Es hora de investigar”, sentenció el ariete sueco.

Los derechos a la intimidad, honor y propia imagen, son derechos fundamentales de las personas, por el mero hecho de serlo, por ende, emanan de la personalidad misma del individuo, es por ello, que debe existir una tutela jurisdiccional de tales derechos frente a los posibles abusos por parte de los medios masivos de comunicación y terceros en perjuicio de deportistas profesionales, considerados como figuras públicas o personas de notoriedad pública.

Emilio Pfeffer Urquiaga, lo define “Como derechos de la personalidad, la intimidad o privacidad, el honor y la imagen, son valores o derechos fundamentales que sirven de presupuesto para el ejercicio de otros derechos. En tal sentido, son esenciales, originarios e innatos, extramatrimoniales, intransmisibles, oponibles erga omnes, irrenunciables e imprescriptibles y, en principio, intransferibles”

Existen deportistas que debido a su talento y logros han generado una notoriedad mayor que el común denominador de la sociedad. Estas personas atraen el interés de la colectividad y llegan a las masas de manera única. Esta notoriedad no ha pasado desapercibida por las grandes empresas, quienes habidos de aumentar sus utilidades comerciales, pagan cuantiosas sumas de dinero para que estos deportistas presten su imagen para determinado producto o servicio. Estas campañas publicitarias se realizan con el único fin de que los potenciales clientes, asocien sus productos o servicios con la imagen del deportista, lo cual a posteriori les generará mayores ganancias. Sin embargo, existen ocasiones, en que los medios de comunicación, empresas, o terceros, captan la imagen de deportistas profesionales sin la autorización de su titular, convirtiéndose en una reproducción o difusión arbitraria, contraria a derecho, la cual genera un perjuicio al deportista profesional, quien no ha consentido que su imagen sea divulgada de esa manera. Asimismo, muchas veces los medios de comunicación sobrepasan los límites de su derecho y libertad a informar, entrometiéndose en la intimidad de los deportistas, en su vida privada, difundiendo informaciones que muchas veces son insidiosas, atentatorias con el honor del afectado, falsas, no veraces, y las cuales fueron difundidas con la temeridad y el único fin de vender más papel, de tener más rating en determinado programa.

La idea de imagen y su conocimiento por parte de los seres humanos siempre ha estado presente.

En el Perú,  el Tribunal Constitucional al pronunciarse al respecto en la STC Nº 04099-2005-AA (FJ.8), construyendo un concepto del honor objetivo y razonable, que permita, al mismo tiempo, un grado de tutela compatible con los demás valores y principios del Estado democrático, lo hizo así: “[e]l derecho al honor no tiene un cariz ni “ interno” ni “externo”, como ha sugerido cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresión, frente a uno mismo o frente a los demás.  Se mancilla el honor cuando se humilla y se degrada en la condición de ser humano a una persona lanzándole ofensas o agrediéndola en forma verbal directamente o haciéndolo ante el público y de cualquier forma.  La diferencia es, en todo caso, que en el segundo supuesto, en el caso de la agresión a la reputación social, el honor está comprometido doblemente, como una ofensa hacia uno mismo y como un desprestigio frente a los demás, desmereciendo la condición de ser social por excelencia que es toda persona.  El honor corresponde, así, a toda persona por el solo hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base del principio de igualdad, contrario a las concepciones aristocráticas, polutocráticas o meritocráticas.  La valoración diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje, la posición social y económica o incluso en los méritos resulta irrelevante en el marco de la concepción pluralista del Estado social y democrático de derecho, y desde la función que cumplen los derechos fundamentales.  Si bien es verdad que, desde una perspectiva de la responsabilidad civil, pueden identificarse particularidades para establecer los montos de reparación en función de determinadas características personales, profesionales o circunstanciales inclusive, ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta calificación del honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos fundamentales.  El derecho al honor, tal como lo configura la Constitución, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente, un contenido general compatible con los demás principios y valores que la propia Constitución también reconoce y da objetividad.” En otro fallo el mismo Tribunal expresa “ El consentimiento no será necesario cuando la persona desempeñe un cargo público y el uso de su imagen se relacione con el cargo que desempeña, por hecho de interés público o por motivos de índole, científica, didáctica o cultural.   En otros supuestos el consentimiento será necesario.   El derecho a la imagen incluso puede llevar a un error de percepción cuando a una persona se la presenta mediante imágenes ofensivas…”

En Colombia, el derecho de imagen se ve como una de las tantas variaciones del derecho a la intimidad. La intimidad comprende: 1) la intimidad personal y familiar, 2) el buen nombre, 3) los datos personales y 4) la puesta en el comercio del retrato, la identidad u otros aspectos identificables de una persona. Es a esta cuarta variación (reconocida en Colombia en las leyes de Derecho de Autor y Competencia Desleal) a la que usualmente se le llama “derecho de imagen”. El derecho de imagen es “…el derecho a controlar la difusión de la imagen o identidad de una persona ante el público…” (N. Tobón Franco & E. Varela Pezzano. Derecho del entretenimiento para adultos, G.E.I., 2010, p. 42).

Bajo la ley colombiana, el release siempre es necesario para explotar el derecho de imagen de una persona en publicidad o en la promoción y venta comercial de productos. En otras palabras, se necesita el consentimiento de la persona para usar su nombre, fotografía, identidad, voz o reputación en pautas publicitarias o para cualquier otra actividad mercantil (venta de productos o servicios, merchandising, etc.). V. gr. Ley 23 de 1982, art. 87 (requiriendo consentimiento expreso) y Ley 256 de 1996, art. 15 (prohibiendo la explotación de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida).

En Venezuela, Toda persona tiene derecho “a su propia imagen” reza el artículo  60 de la Carta Magna como parte de los Derechos Civiles protegidos por el constituyente. Esa es la norma básica y de allí se derivan, como las ramas de un árbol, sus aplicaciones en el mundo de todos los días.

La jurisprudencia argentina ha definido al derecho a la propia imagen como: La facultad de cada persona de disponer exclusivamente de ella a través de la fotografía divulgada por los medios masivos de comunicación, como la prensa y la televisión, así como por el cinematográfico. Como consecuencia de ello, también consiste en el derecho a oponerse a que otro la utilice con cualquier fin.

En Chile, el famoso tenista Fernando González intentó acción en contra del canal de televisión VTR, el cual se aprovechó de una campaña publicitaria, para utilizar y difundir la imagen del deportista profesional sin su consentimiento. La Corte Suprema de Justicia de ese país señaló, “que el artículo 19.24 de su Constitución se estima vulnerado porque la imagen corporal es un atributo de la persona, y como tal, compete a la misma la explotación de la misma con fines publicitarios o lucrativos; es decir, conforma un derecho incorporal protegido por la norma constitucional”. Asimismo, la Corte sostuvo que la persona que está siendo vulnerada es ampliamente conocida, y su fama y prestigio han sido laboriosamente conseguidos por el deportista a lo largo de su carrera profesional, mediante su esfuerzo individual. Por lo cual, el uso de ilustraciones donde aparezca el deportista de élite, tendrán ciertamente una influencia decisiva sobre el público consumidor, a favor del anunciante, quien usufructúa del beneficio económico, generando un perjuicio al recurrente. Por último, la Corte precisó que la empresa, para poder contar con la imagen del deportista profesional en su campaña, ha debido contar con el consentimiento del mismo, quien por su parte, es la única persona facultada para otorgarlo, y si lo hace, fijará las condiciones que estime necesarias. En ese caso no ocurrió esto, por ende, la difusión denunciada constituye una conducta ilegal que trasgrede la norma constitucional chilena.

Para el sistema americano se viola el derecho a la intimidad en cualquier persona en los siguientes cuatro casos: 1) Intromisión del demandado en los asuntos o soledad del demandante; 2) Divulgación pública de hechos privados sobre el demandante por parte del demandado; 3) Publicación por el demandado de hechos que ponen al demandante en una posición de desmerecimiento ante la opinión pública; y 4) Apropiación por el demandado de la imagen o nombre del demandante con el fin de obtener ganancias económicas y/o comerciales.

En el derecho deportivo, el derecho al honor no ha sido muy desarrollado por la doctrina del sistema de derecho continental. En cuanto a lo que el derecho al honor respecta, para analizar el alcance en el ámbito deportivo que puede tener el derecho al honor, debemos analizar los elementos que configuran una violación de este derecho y se constituyen en difamación. Estos son: 1) Una declaración falsa sobre el demandante; 2) La publicación (comunicación) de dicha declaración falsa por parte del demandado hacia otra/s persona/s que no sea el demandante; 3) Culpa, que por lo menos asciende a negligencia, por parte de la parte demandada; y 4) Daños y/o perjuicios hacia la reputación del demandado. En este contexto, una declaración falsa sobre un deportista profesional de élite, lo expone hacia el odio, vergüenza, desprecio y hasta ridículo de la colectividad. Es importante señalar, que estas declaraciones que ponen en riesgo el honor de los deportistas profesionales pueden darse de manera oral, escrita, mediante una fotografía, mediante una historieta, mediante dibujos animados, mediante ilustraciones gráficas digitales, es decir, pueden darse mediante cualquier manifestación del ser humano o mediante cualquier medio. Para que el deportista pueda ver tutelado su derecho al honor, tiene como obligación demostrarle al juez que su reputación y su derecho constitucionalmente protegido, han sido vulnerados a causa de las declaraciones o intromisiones por parte de terceros en su vida privada, lo que los ha expuesto en un sentido negativo frente al ojo público, ante la opinión de la colectividad. Es por ello, que en Estados Unidos para prevenir estas violaciones, se creó la figura del false light, o la exposición bochornosa o injuriosa ante el ojo de la colectividad.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina complementa que, tratándose de marcas notorias o famosas, la información que anuncia la disponibilidad del producto o servicio tampoco puede, adicionalmente, “…expone[r] a la marca notoria a los riesgos de confusión, asociación, dilución o uso parasitario” (Proceso 40-IP-2011). Pero si se trata de publicidad para productos o servicios propios, en los que se utiliza la imagen de una persona, será, ahí sí, necesario el release.

El corpus iuris internacional no es ajeno a la problemática objeto de estudio de la presente investigación. Inclusive, mayoritariamente, esta problemática es mejor tutelada, por lo que el alcance y rasgos de estos bienes jurídicos goza de una mayor delimitación. Es así, que por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en su artículo 12 lo siguiente: ―Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputación. […] Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere exactamente igual que la Declaración Universal, con la salvedad, que agrega la expresión injerencia ilegal en su artículo 17, el cual precisa lo siguiente: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 11 establece que: Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

Con el desarrollo del deporte a nivel mundial, las grandes figuras y estrellas celebran contratos publicitarios por la mera utilización de su imagen y figura, con el fin, de que ese producto y/o servicio, sea asociado a ese deportista, ergo, obtener mayores ventas gracias a la utilización de la imagen de una figura pública.

En cuanto al concepto de este derecho en el ámbito deportivo, una de las definiciones clásicas la Aporta el Tribunal Supremo Español, en su sentencia de 9 de mayo de 1988, en un caso sobre el uso indebido de la imagen de jugadores de la Liga Profesional de Fútbol de ese país (LFP), en una colección de cromos para un álbum. Al respeto el Tribunal sostuvo: ―Es el derecho que toda persona tiene, también aquellas personas famosas o notorias, a que los demás no reproduzcan los caracteres de su figura sin su consentimiento. Es necesario destacar que  el derecho a la propia imagen, contiene dos aspectos o vertientes: 1) Positivo, dado por la facultad de poder autorizar a quien conviniere, mediante la celebración de un contrato (contrato publicitario deportivo o contrato de cesión de derechos), a que se reproduzca y divulgue su imagen de manera gráfica con fines publicitarios; y 2) Negativo, que comprende la potestad de que el deportista se niegue a que su imagen sea captada, reproducida y/o divulgada, teniendo en cuenta, que este derecho es estrictamente personal.

Doctrinarios latinoamericanos en el campo deportivo, como Frega Navía, basándose en los conceptos esgrimidos por la legislación española, ha señalado cuatro condiciones que deben cumplirse para que se considere violentado el derecho a la propia imagen de un deportista profesional de élite: 1) Utilización, reproducción, captación y/o difusión no consentida de la imagen por su titular; 2) Utilización de la identidad de la persona; 3) Que sea con fines comerciales y/o análogos; y, 4) Siempre que se produzca un daño.

Hay que estar claros que no siempre es preciso cuándo se requiere el release para usar el nombre, la identidad o la voz de una persona. La regla de oro es tener puestos los cinco sentidos en si hay un propósito comercial, si se podría estar causando un daño y, tercero, verificar si se trata de una finalidad de interés público.

Y la gran pregunta es, dónde están los derechos económicos derivados del uso de la imagen de los deportistas latinoamericanos?